갑은 건축업자인 을과 지상 2층, 60평의 주택을 신축하기로 하는 건축공사 도급계약을 체결하면서 공사대금은 평당 350만 원으로 하되, 계약 당일에 계약금 5,000만 원, 공사착수일에 5,000만 원, 그 이후부터는 3회에 걸쳐 2,000만 원을 지급하고 나머지 잔금은 공사완료 후 신축건물을 인도받음과 상환으로 지급하기로 하고 건축허가는 갑의 명의로 하기로 하였습니다.
 
  그런데 을은 갑이 잔금을 지급하지 않는다는 이유로 임의로 병에게 위 건물을 임차하여 주었습니다. 이런 경우 갑이 건물의 소유권을 주장하여 병에 대하여 건물의 명도를 청구할 수 있을까요?

해설) 건물의 명도를 청구할 수 있습니다.
  갑은 병에 대하여 건물의 명도를 청구하기 위해서는 건물의 소유권이 갑에게 있어야 합니다. 그러므로 신축된 건물의 소유권이 누구에게 있는지 여부를 검토해 보아야 할 것입니다.

  일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 (원시)취득하게 됩니다. 그러므로 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하였다면 그 건물의 소유권은 수급인에게 있다고 할 것입니다.

  다만, 이와 같은 경우라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우 그 건물의 소유권은 도급인에게 귀속된다는 것이 판례(89다카18884)의 태도입니다.

  문제는 어느 경우에 도급인과 수급인 사이에 이러한 합의가 있다고 볼 것인가 하는 점입니다. 우선 건축허가 명의를 누구 앞으로 하기로 하였는가가 중요한 기준이 됩니다.

  왜냐하면 건축허가 명의는 나중에 건축물관리대장이나 보존등기의 기초가 되는 자료이므로 건축허가명의인이 통상 건축물관리대장 및 보존등기상의 소유자로 등재되는 것이 일반적입니다.

  그러나, 건축허가명의를 도급인 명의로 하였다고 하더라도 공사대금 전액을 완공 후 등기의 완료와 함께 지급받기로 하였다면 이것은 일단 수급인이 원시적으로 소유권을 취득하고 난 후 공사대금의 지급과 동시에 소유권을 도급인에게 이전하기로 한 것으로 보아야 할 것입니다.

  따라서 건축허가 명의를 도급인 앞으로 한 것외외에 공사대금을 공사도중 분할 지급하기로 하였다는 등의 부가 사정이 있을 경우 도급인과 수급인 사이에 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다고 보아야 할 것입니다. 사례의 경우를 살펴보면 수급인인 건축업자 을이 자신의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 것으로 볼 수 있습니다.

  그렇지만 건축허가명의를 도급인인 갑의 명의로 한 점, 그리고 공사대금을 공정진행 도중 수 차례에 걸쳐 분할하여 지급하기로 한 점 등을 고려하면 도급인인 갑과 수급인인 건축업자 을 사이에 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것이라고 보는 것이 타당할 것입니다.

  따라서 건물의 소유권은 갑에게 있고, 건축업자 을은 건물을 임대할 아무런 권한없이 병에게 건물을 임대하여 주었으므로 갑은 병에 대하여 건물의 명도를 청구할 수 있습니다.

  한편 건축업자가 자기의 노력과 비용을 들여 건물을 지으면서 타인의 채무를 담보하기 위하여 건축허가명의를 제3자 앞으로 하여 두는 경우가 있습니다.

  이런 경우 건물의 소유권은 건축업자가 완공과 동시에 취득하고, 나중에 채권자 앞으로 보존등기를 경료하여 주는 경우 담보목적의 범위 내에서 건물의 소유권이 채권자 앞으로 이전되게 됩니다.