법무법인 해송
 
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갑은 가족들과 거주할 집을 매수하기 위하여 을과 을 소유의 A아파트에 대하여 매매대금을 3억 원으로 하되 이에 대하여 계약금 3,000만 원, 중도금 1억원, 잔금 1억7,000만 원으로 정하고, 계약 당일 계약금으로 3,000만 원을 지급하였습니다. 갑은 계약 당시에 을이 등기부등본을 제공하지도 않고, 지금 계약하지 않으면 금방 다른 사람이 계약을 할 것이라고 하면서 빨리 계약을 체결할 것을 독촉하는 바람에 미처 등기부등본을 보지 못하고 급히 계약을 체결하였다가 나중에 등기부등본을 확인해 보니 A아파트에는 B은행의 채권최고액 2억 원의 근저당권이 설정되어 있었습니다. 그 후 중도금 지급기일이 되자 을은 갑에게 중도금 1억 원의 지급을 요구하였습니다. 갑은 근저당권이 말소되기 전까지 중도금 및 잔금을 지급할 수 없으니 먼저 근저당권을 말소한 뒤에 중도금을 지급하겠다고 하였습니다. 그러자 을은 위 근저당권은 곧 갚을 예정이므로 걱정하지 말고 중도금을 달라고 하며 만일 중도금을 주지 않으면 계약을 해제하겠다고 합니다. 갑은 중도금을 지급하여야 하나요?

 해설) 중도금 중 1억5천만 원만 지급하면 됩니다.
부동산의 매도인은 매수인에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무뿐만 아니라 매매목적물에 관하여 담보권이 설정되어 있다면 이러한 담보권을 없애고 아무런 부담이 없는 완전한 권리를 이전하여 줄 의무가 있습니다.

따라서 사례의 을은 B은행의 근저당권을 말소하여 줄 의무가 있습니다. 그런데 이러한 매도인의 의무는 특별한 약정이 없는 한 매수인의 대금지급 의무와 동시이행의 관계에 있습니다. 

즉, 매도인의 소유권이전 등기 및 근저당권말소와 매수인의 대금지급은 동시에 이루어져야 하고, 어느 일방이 그 의무를 이행하지 않을 때에는 다른 일방이 자신의 의무이행을 거절할 수 있습니다(이것을 ‘동시이행의 항변’이라고 합니다). 

그러나 대금지급의무가 계약금, 중도금, 잔금으로 나누어진 경우 매도인의 소유권이전등기 및 근저당권말소의무와 동시이행관계에 있는 것은 잔금지급의무입니다. 

그러므로 매수인은 매도인이 근저당권을 말소하기 전까지 중도금 전액을 지급할 수 없다고 주장할 수는 없습니다.

그러나 B은행이 저당권을 실행하면 매수인은 소유권을 취득할 수 없는 위험한 상황에 있습니다. 이러한 경우는 민법 제588조의 규정을 적용 내지 유추적용하여 그 ‘위험의 한도’(여기서는 근저당권의 채권최고액이 2억 원의 한도)에서 대금의 지급을 거절할 수 있다는 것이 우리 대법원의 판례입니다(87다카1029 판결).

따라서 갑은 전체 매매대금 3억 원 중 2억 원에 대해서는 지급을 거절할 수 있으므로 나머지 1억 원만 지급하면 된다고 할 것입니다. 그런데 그 중 3,000만 원은 계약금으로 이미 지급하였으므로 중도금 7,000만 원만 지급하면 될 것입니다(97다49251 판결).<참고 - 민법 제588조>

매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다. 그러나 매도인이 상당한 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.