갑은 자신의 소유의 토지 위에 건물을 지어 살고 있는데 자금이 필요하여 을로부터 돈을 빌리면서 그 토지에 저당권을 설정하여 주었습니다.
경락인 정은 병에게 건물을 철거하여 줄 것을 요구하고 있습니다.
병이 알기로는 병과 같은 경우 건물소유자로서 법정지상권을 취득하게 되어 정의 청구에 응할 필요가 없다고 하는데 사실인가요?
<해설> 정의 청구에 응할 필요가 없습니다.
저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 그 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 저당권이 실행되어 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 건물소유자는 토지소유자에 대하여 법정지상권을 취득하게 됩니다(민법 제363조).
사례의 경우도 토지와 건물이 모두 갑의 소유였다가 저당권의 실행으로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라졌으므로(병이 건물과 토지를 모두 매수하였기 때문에 매매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 것은 아닙니다) 건물의 소유자가 법정지상권을 취득하게 된다고 보는 것이 타당할 것입니다.
그러나 사례의 경우를 좀 더 엄밀하게 살펴본다면 법정지상권을 취득할 것인지에 약간의 의문이 있습니다.
왜냐하면 법정지상권을 취득할 수 있는 건물은 구건물이었는데 구건물은 이미 철거되었고, 신건물은 저당권이 설정된 이후에 축조된 것이므로 신건물을 기준으로하면 저당권 설정 당시 건물과 토지가 동일인의 소유가 아니기 때문입니다.
그러나 이점에 대하여 우리 판례는 “민법 제363조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는데, 위 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다(90다카6399 판결)”고 판시하고 있습니다.
형식적으로만 따지면야 신건물은 저당권설정 이후에 신축된 것이므로 법정지상권을 인정하여서는 안 될 것이지만 실질적으로 따져보면 저당권설정자는 어차피 구건물로 인하여 법정지상권을 인정하여 주더라도 크게 부당함은 없을 것입니다.
다만 이 경우 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위내로 제한되어야 할 것입니다.