병은 1998. 5. 9. 갑교회와 교회회관을 신축하여 주기로 하는 내용의 도급계약을 체결하면서 갑교회에서는 부지를 제공하고 병은 병의 비용을 들여 건물을 완공하되 건물이 완공되면 건물의 소유권을 갑교회에 넘겨주는 대신 공사비로 3억원을 받기로 하였습니다. 

갑교회는 2000. 1. 5. 도급계약을 해약하였고 갑교회는 그로부터 두 달 뒤 다른 건축업자 을에게 남은 공사의 도급을 주어 7개월 후에 건물을 완공하였습니다. 

병은 갑교회에 대하여 그간 공사에 투입된 비용을 돌려 달라고 요구하였으나 갑교회는 계약이 해지되었으므로 공사대금을 지급할 수 없다고 하며 오히려 병 때문에 공사가 지연되었으니 약정 준공일로부터 건물이 실제 완공된 날까지의 지연손해를 배상하라고 합니다. 

이런 경우 병은 공사비용을 받을 수 없나요. 손해배상을 해 주어야 한다면 어느 범위에서 해 주어야 하나요?

<해설> 병은 전체 공사대금 중 기성고 비율인 90%에 상당하는 돈을 공사대금으로 받을 수 있으며, 갑에게 석 달간의 지연손해를 배상하면 됩니다.

원래 계약이 해제되면 계약은 처음부터 없던 것이 되므로 쌍방은 계약상의 채무를 부담하지 않고 계약상의 채무에 기하여 지급된 것이 있다면 원상회복을 청구할 수 있습니다(이를 계약해제의 소급효라고 합니다) 

이렇게 보면 갑교회와 병 간의 건축도급계약이 건물의 건축 도중 해지되었다면 수급인의 공사대금지급의무도 소급하여 소멸한 것이 됩니다. 

그런데 이런 원칙을 고수한다면 병과 같은 수급인의 입장에서는 상당한 비용을 들이고도 이를 회수하지 못하는 불합리한 결과가 발생하게 됩니다.

 그래서 판례는 “건축도급계약에 있어서는 미완성 부분이 있는 경우라도 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에는 도급계약의 해제는 그 미완성부분에 대하여만 실효된다(85다카1751 판결)”고 판시한 바 있습니다.

이러한 판례의 사례에 적용하여 보면, 사례에서는 이미 공정의 90%가 진행되었고 병이 건축한 부분 역시 갑교회의 입장에서는 이익이 된다고 할 수 있으므로 계약의 해제는 미완성부분에 대해서만 인정된다고 하여야 할 것입니다. 

따라서 병은 전체 공사대금 중 90%의 기성고에 해당하는 만큼의 공사대금의 지급을 청구할 수 있습니다.

한편 갑교회는 약정준공일인 2000. 2. 1.부터 건물이 실제 완성된 2000. 10.까지의 지연손해를 배상하라고 주장하고 있습니다. 

그러나 갑교회는 병이 건축공사를 중단한다는 취지를 밝혔을 때 이행의 최고없이 곧바로 계약을 해제할 수 있었으므로 만일 이 때 갑교회가 계약을 해제하고 다른 도급업자인 을에게 공사도급을 맡겼다면 갑교회로서는 그로부터 7개월이 지난 2000. 4. 30.경에는 건물을 완성할 수 있었을 것입니다. 

그러므로 병의 공사중단으로 인하여 건물의 완공이 지연된 것은 약정준공일인 2000. 2. 1.부터 2000. 4. 30.까지의 석 달간에 불과하다고 할 것입니다. 

그러므로 병은 이 석 달간에 대해서만 지연배상을 하면 충분합니다(95다38066 판결).