甲, 乙, 丙 삼형제는 얼마 전 아버지의 사망으로 아버지가 소유하고 있던 토지를 공동으로 상속받게 되었습니다. 그런데 첫째 甲은 상속재산을 분할 한 적도 없는데 위 토지가 자신의 몫이라고 주장하며 그 토지를 혼자 점유하다가 둘째 乙의 동의도 없이 동의를 받은 것처럼 속여 丁에게 매도하고 그 대금을 모두 수령하였습니다. 이런 경우 상속토지의 소유자는 丁이 되는지, 또첫째 甲이 위와 같은 행위로 형사처벌을 받을 수 있는지 궁금합니다.

<해설> 3분의 2지분에 대해서는 셋째 丙과 둘째 乙의 소유입니다. 그리고 첫째 甲은 둘째 乙에 대한 사기죄로 처벌받을 수 있습니다.

형제들 간의 상속분은 장남인지 차남인지를 불문하고 모두 균등하므로 상속재산인 토지는 형제들이 각 3분의 1지분씩 소유하게 됩니다. 따라서 위 토지를 甲이 단독으로 처분하였다고 하더라도 토지 중 3분의 2지분은 乙과 丙의 소유입니다. 따라서 만일 丁이 토지를 매수하고 등기를 하였다면 그 3분의 2지분에 대해서 소유권이전등기말소소송을 제기하고 토지의 인도를 청구할 수 있습니다. 

우선 매매대금을 모두 수령하고 乙과 丙의 몫을 주지 않은 행위는 그 자체로 범죄가 되지는 않습니다. 매매대금 중 3분의1은 甲이 자신의 재산을 처분한 대가로 받은 것이기 때문에 범죄가 되지 않습니다. 매매대금 중 나머지 3분의 2는 丁이 소유권을 취득하지 못하기 때문에 丁에게 돌려줘야하므로 이것을 乙과 丙에 돌려주지 않았다고 하더라도 범죄가 되지 않습니다. 반면 乙과 丙이 甲의 매매계약을 추인하였다면 매매대금 중 3분의 2는 乙과 丙의 소유로 볼 수 있기 때문에 이것을 지급하지 않는 행위는 횡령죄가 됩니다. 

다음 乙과 丙의 동의 없이 상속재산인 토지를 임의로 처분한 행위가 횡령죄가 되는지 여부를 살펴보겠습니다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부할 때에 성립합니다. 이때 금전이나 공산의 경우는 위탁관계에 의하여 점유하고 있는 사람이 재물의 보관자라 할 수 있을 것이나, 부동산에 대해서는 단지 점유하고 있는 것만으로 보관자의 지위에 있다고 할 수 없습니다. 왜냐하면 금전이나 동산 같은 경우는 점유자가 이를 제3자에게 처분하는 경우 선의취득 등에 의하여 제3자가 소유권을 취득할 수 있으므로 소유권을 침해할 위험성이 있지만 부동산의 경우는 등기를 가지고 있지 않다면 점유하고 있는 것만으로 제3자에게 처분하여 소유권을 침해하는 것이 곤란하기 때문입니다.

이 점에 관하여 판례를 보면 “부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와 달리 부동산에 대한 점유 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분 권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다(2000도565 판결)” 라고 하였습니다.

결국 부동산의 경우 등기명의를 가지고 부동산을 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이 부동산점유자로서의 지위를 가진다고 할 수 있는 것입니다. 따라서 위 사례에서 甲은 횡령죄로 처벌받지는 않을 것입니다. 그러나 甲은 丁에대한 사기죄가 성립합니다. 왜냐하면 사기죄는 타인을 속여서 그로부터 재물이나 재산상이익을 취득하면 성립하는 범죄인데, 甲은 丁에게 위 토지에 대하여 공동소유자인인 乙의 동의를 얻은 것처럼 속여서 매매대금을 받아냈기 때문입니다.