갑은 아버지 을이 사망하자 을 소유의 부동산을 형인 병과 함께 공동상속하였으나 이를 혼자 차지할 욕심으로 아직 을의 사망신고가 되어 있지 않은 것을 이용하여 을의 사망 후의 날짜로 매매계약서 및 위임장을 작성하여 정에게 위 부동산을 매도하였습니다. 이 경우 갑은 사문서위조 등으로 처벌받나요?

사문서위조로 처벌받지는 않으나 사기죄로는 처벌받게 됩니다.
형법 제231조에서는 “행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화(圖畵) 또는 전자기록 등 특수매체기록을 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정되어 있으며, 형법 제234조에서는 “제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형(刑)에 처한다.”라고 규정되어 있습니다. 이것이 바로 사문서위조죄와 위조사문서행사죄입니다. 그런데 문제는 사망자 명의로 문서를 작성하여 행사한 경우에도 사문서위조죄와 위조사문서행사죄가 성립하는지 여부입니다.
 
판례는 “사망자 명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존 중의 날짜로 된 경우 일반인으로 하여금 사망자가 생존 중에 작성한 것으로 오신(誤信)케 할 우려가 있으므로, 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다(93도2143 판결).”라고 하여 사망 전·후의 법적평가를 달리하고 있습니다. 즉, “사망 전 날짜로 작성된 사망자 명의의 문서를 위조한 행위는 사문서위조죄가 성립하지만 사망 후 날짜로 작성된 사망자 명의의 문서를 위조한 행위는 사문서위조죄가 성립하지 않는다.”는 것입니다.
 
따라서 위 사안에서 갑은 을의 사망 후의 일자로 매매계약서 및 위임장을 작성하여 행사하였으므로 사문서위조 및 그 행사의 죄가 성립되지는 않을 것으로 보입니다. 그러나 위 부동산이 갑과 을의 공동소유임에도 불구하고 이를 속이고 정에게 매도하여 매매대금을 교부받은 행위는 사기죄가 성립합니다.
 
참고로 실제로 존재하지 않는 사람(虛無人을, 또는 假設人이라고 합니다)의 명의로 사문서를 작성하는 경우 사문서위조죄가 성립하지 않습니다. 그러나 허무인 명의로 어음이나 수표와 같은 유가증권을 발행하거나 행사할 경우 유가증권위조죄 및 유가증권행사죄가 성립합니다.
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