병은 갑은행의 근저당권이 설정된 주택을 전세금 3,000만원에 임차하여 전입신고를 마치고 거주하고 있습니다. 그런데 병이 전입신고를 마친 이후 을이 위 주택에 대하여 2순위 근저당권을 설정하였고, 집주인이 을의 채무를 변제하지 못하자 을이 위 주택에 대하여 경매를 신청하였습니다. 이러한 경우 병은 주택을 경락받은 사람에 대하여 임차권을 주장할 수 있는지요.

해설) 임차권을 주장할 수 없습니다.
  강제집행이나 저당권실행을 위한 경매의 경락인에 대하여 주택임차인이 임차권을 주장하기 위해서는
임차인이 강제집행의 압류등기(또는 가압류등기)

  또는 근저당권자의 등기보다 먼저 주택을 인도받고 전입신고를 마쳐야 합니다. 따라서 임차주택에 대한 압류등기(또는 가압류등기)나 근저당권설정등기가 된 이후에 주택을 인도받아 전입신고를 한 임차인은 경락인에게 대항할 수 없습니다.

  따라서, 사례에서 병은 갑에게 대항할 수 없으나 을에게는 대항할 수 있는 것입니다. 이렇게 보면 병은 2순위 근저당권자 을이 경매를 신청하여 경락된 경락인에게 임차권을 주장할 수 있다고 생각할 수 있습니다.

  그러나 2순위 근저당권이 실행되는 경우 1순위 근저당권도 자동적으로 실행되게 되므로 결과적으로는 병이 대항할 수 없는 1순위 근저당권자 갑이 경매를 신청한 것이나 다를 바가 없게 됩니다. 따라서 병은 결국 위 저당권실행절차에서 주택을 경락받은 경락인에게 대항할 수 없는 것이 됩니다.

  이렇게 되면 병으로서는 임차권을 주장할 수는 없고 경락대금 중 임차보증금에 대하여 우선변제를 받을 권리밖에 없습니다(임차보증금의 우선변제권에 관한 사례 참고).

  그러나 병이 위 주택에서 계속 거주하고 싶다면 주택의 소유자 대신 갑에게 채무를 변제하고 갑의 근저당권을 말소하면 됩니다.
 
  이렇게 하면 갑의 근저당권은 소멸하게 되고 을의 근저당권만 실행되게 되므로 병은 경락인에 대하여 임차권을 주장할 수 있게 됩니다.

  이것은 병에게 자력이 충분히 있고, 갑의 근저당권에 의하여 담보되는 채무액이 소액인 경우 고려해 볼 만한 방법일 것입니다.