법무법인 해송
 
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  갑은 2010. 5. 남편과 결혼하여 2011. 1.경 딸을 출산하였습니다. 그런데, 얼마 전 남편이 교통사고로 사망하자 남편과의 결혼 전부터 결혼을 반대하던 시부모님께서 갑의 딸이 남편을 하나도 닮지 않았다고 하면서 친손자가 아니라고 주장하더니 소송이라도 제기해서 친자관계 여부를 확인하겠다고 하고 있습니다. 갑은 딸에게 이런 문제로 상처를 주고 싶지 않습니다. 만일 시부모님들이 소송을 제기하면 갑의 딸은 혈액형 검사나 유전자 검사 등을 통하여 남편의 친생자임을 확인받아야 하나요?

해설) 시부모님들이 제기할 소송은 부적법한 소송이므로 소송절차에서 아이가 혈액형 검사나 유전자 검사를 받을 일은 없습니다. 처가 혼인 중에 포태(胞胎)한 자(子)는 남편의 자식으로 추정됩니다(민법 제844조 제1항). 또 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정됩니다(민법 제844조 제2항).

  그러므로 갑의 딸 역시 갑과 남편이 결혼한 2010. 5.부터 200일이 지난 후 출생한 아이이므로 법적으로 남편의 친생자로 추정되는 것입니다. 만일 이러한 추정을 뒤집기 위해서는 “친생부인(親生否認)의 소(訴)”를 제기하여야 합니다. 친생부인의 소란 남편이 처(아이의 친권자인 모)를 상대로 하여 그 아이가 자신의 아이가 아님을 주장하는 소송을 말합니다.

  이러한 친생부인의 소는 남편에 의해서만 제기될 수 있고(다만, 남편이 금치산자라면 후견인이 친족회의동의를 얻어 제기할 수도 있고, 남편이 子의 출생 전에 사망한 경우 남편의 직계존속이나 직계비속이 그러한 사실을 안 날로붜 1년 이내에 친생부인의 소를 제기할 수 있으며, 남편이 사망한 경우는 남편이 유언으로 친생부인의 의사를 표시한 때 유언집행자가 제기할 수 있습니다), 그 기간 역시 엄격히 제한됩니다(과거에는 출생을 안 날로부터 1년 이내에 제기할 수 있도록 되었으나 헌법재판소에 의하여 헌법불합치결정을 받았습니다).

  한편 민법에는 친생자관계를 부인하는 방법으로 친생부인의 소 이외에 친생자관계존부(親生子關係存否)확인의 소라고 하는 것이 있습니다(민법 제865조). 이러한 친생자관계존부확인의 소는 법률상 이해관계있는 자라면 누구나 소송을 제기할 수 있으므로 갑의 시부모님도 이러한 소를 제기할 수 있을 것입니다.

  그러나 혼인 성립의 날로부터 200일 이후 혼인관계 종료의 날로부터 300일 이내에 출생한 자(子)에 대해서는 친생부인의 소에 의하여만 친생자관계를 부정할 수 있을 뿐이며, 친생자관계존부확인의 소에 의해서는 친생자관계를 부정할 수 없습니다. 다만 혼인 후 200일 이후 혼인 해소 후 300일 이내에 출생한 자(子 )라고 하더라도 당시 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있었던 경우 등 동서(同棲)의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 인정된다면 친생추정이 미치지 아니하므로 친생자관계부존재확인의 소를 통하여 친자관계를 부인할 수 있습니다(82므73 결정).

  따라서 갑의 시부모님들께서 친생자관계부존재확인소송을 제기하더라도 갑과 사망한 갑의 남편이 동거를 하지 아니하고 있어 아이를 임신할 수 없었다는 사정이 분명치 아니한 이상 이러한 소송은 별 다른 심리없이 부적법한 소송이 되어 각하될 것이므로(96므1663 결정) 갑의 딸이 친생자관계의 입증을
위하여 검사를 받아야 할 일은 없을 것입니다.