<해설> 받아들여질 수 없습니다.
점유취득시효의 요건 중 우선 “20년간의 점유” 부분부터 살펴보겠습니다. 여기서는 을이 갑의 점유와 자신의 점유를 합하여 20년이 넘는다는 주장이 가능한지 문제 됩니다. 그러나 민법 제199조 제1항은 “점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다.”고하고 있으므로, 을이 갑의 점유를 합산하여 20년이 넘는다고 주장하는 것도 무방합니다. 다만 이때에는 전점유자의 점유와 아울러 그 점유의 하자(瑕疵 : 과실있는 점유라든지 악의의 점유라든지 타주점유라든지 하는 사정)도 승계됨(민법 제199조 제2항)을 주의하여야 합니다. 다음으로 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유 하였는지 여부를 살펴보아야 할 것입니다. 위 사례에서는 평온, 공연한 점유가 아니라고 볼 만한 특별한 사정은 없으므로 소유의 의사로 점유한 것인지 여부만 문제 됩니다.
소유의 의사로 점유한 대표적인 예는 매매계약을 체결하여 점유한 경우라고 할 수 있습니다. 왜냐하면 매매계약을 체결한 경우 매수인은 매매목적물의 소유자라고 생각하고 점유하기 때문입니다. 그런데 사례의 경우는 그러한 매매 등 소유권취득의 원인이 될 수 있는 계약이나 기타 법률요건없이 임의로 점유를 개시한 경우입니다. 이러한 점유를 통상 “무단점유”라고 하는데 이 무단점유를 소유의 의사로 점유하는 것으로 볼 것인지에 대해서는 그간 많은 논란이 있어 왔습니다. 그러나 우리 대법원은 1997. 8. 21. 95다28625 전원합의체 판결에서 “점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.”고 판시하여 악의의 무단점유는 자주점유가 아님을 분명히 하였습니다. 따라서 사안의 갑의 점유 역시 악의의 무단점유이므로 자주점유라고 할 수 없어 점유취득시효를 주장할 수 없습니다.
이재근 변호사
panews@hanmail.net